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医疗器械投诉大战盛行,但,你有权质疑吗?

发布时间:2018-02-03 12:58:28  来源:   阅读:0

2月2日讯《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号,以下简称94号令)颁布出台后,对实践中经常听到的你无权提出质疑、我有权提出质疑等争议的问题,再度成为业界关注的热门。

笔者在仔细研读94号令的基础上,对质疑供应商是不是适格作了探讨,并分析提炼了4个关键点,特别是对业界普遍关注的组成联合体的各方能否单独提出质疑这个问题作了分析。

希望抛砖引玉,激起业界进1步深入学习和探讨94号令有关条款,并在3月1往后准确掌控和落实新规定。

关键1:提出质疑的主体应当是供应商

根据《政府采购法》第52条及94号令第10条规定,提出质疑的主体应当是供应商。甚么是供应商?《政府采购法》第21条给出了定义,即供应商是指向采购人提供货物、工程或服务的法人、其他组织或自然人。

实务中,政府采购供应商除上述3种(法人、其他组织和自然人)类型以外,还存在1种特殊的类型,那就是联合体。联合体不属于法人,也不属于其他组织,更不属于自然人。

《政府采购法》第24条规定,两个以上的自然人、法人或其他组织可以组成1个联合体参加政府采购活动,以1个供应商的身份共同参加政府采购。明显,联合体是1个性质特殊的政府采购供应商。

关键2:供应商只能对所参与的采购活动提出质疑

以往实务中,采购人常常碰到关于某特定供应商是不是有权提出质疑这样的苦恼,很多时候认为供应商无权提出质疑,却苦于找不到法律根据。

而94号令正式实行后,采购人这样的苦恼将得到完全解决94号令第11条第1款规定,提出质疑的供应商应当是参与所质疑项目采购活动的供应商,对有权提出质疑的供应商范围作了界定,即供应商只能就所参与的采购活动提出质疑,而对本身未参与或不触及的采购事项,则不能提出质疑。

在此,笔者分别以采取资历预审办法和采取资历后审办法的政府采购项目为例,对各种情形下供应商的质疑权利进行分析。

1是,采取资历预审的。

根据资历预审活动进行的不同阶段,供应商基本存在以下3种情形的不同质疑权:

①依法免费获得资历预审文件的供应商,可以对资历预审文件和提交资历预审申请文件截止前的政府采购活动提出质疑;

②提交资历预审申请文件的供应商,可以对提交资历预审申请文件截止后的采购活动,如资历预审结果提出质疑;

③未通过资历预审的供应商,即便后期从相干媒体上获得了采购文件(特指招标文件、竞争性谈判文件等),也无权对后期的采购文件、采购进程、中标或成交结果(以下简称采购结果)提出质疑。

2是,采取资历后审的。

采取资历后审办法的政府采购项目,供应商基本存在以下两种情形的不同质疑权:

①依法获得采购文件但未依照采购文件规定提交投标文件或响应文件的供应商,仅可以对采购文件、采购文件规定提交投标文件或响应文件截止时间前的采购进程提出质疑,无权对截止时间后的采购进程、采购结果提出质疑;

②依法获得采购文件并按采购文件规定提交投标文件或响应文件的供应商,可以对采购文件、采购进程和采购结果提出质疑。

在资历后审的政府采购公然招标项目中,由于资历审查工作在评标工作前完成,所以,笔者认为还有1种应当另当别论的情形,即供应商退出后期的采购活动是主观意愿还是客观不得,应当具体问题具体分析供应商是不是有质疑权。

例如某政府采购服务公然招标项目,供应商A获得招标文件并成功提交投标文件,开标结束后,供应商A撤消投标文件,笔者认为因其未参与后面的资历审查和评标活动,因此无权对资历审查、中标结果提出质疑。供应商B在资历审查时未能通过,其是不是有权对中标结果提出质疑呢?

笔者认为供应商B有权对中标结果提出质疑。也就是说,对参与所质疑项目采购活动,这里应当存在主观不参与和客观不参与之分。

主观不参与,供应商A是主观不参与后期的资历审查和符合性审查等活动;而供应商B,并不是主观缘由不参与后面的符合性审查等活动,这类由于客观缘由造成供应商没法参与的采购活动,笔者以为其是应当有权对后续的采购活动提出质疑的。

本案例中,若法律规定,这类政府采购项目资历审查后,评标工作前,采购人应当将资历审查结果告知每位供应商,那末,笔者认为此时供应商B就无权对中标结果提出质疑。

因而可知,实务中判定质疑供应商是不是适格,应牢牢捉住其是不是是参与所质疑项目采购活动的供应商具体问题具体分析。

关键3:政府采购供应商的利害关系人无权提出质疑

《政府采购法》中所称的质疑,在《招标投标法》中称为异议,二者都是当事人自我救济的方式《招标投标法》第65条规定,投标人和其他利害关系人有权向招标人提出异议,即在招标投标法体系,潜伏投标人的利害关系人可以对资历预审文件和招标文件等提出异议,投标人的利害关系人也能够对评标结果提出异议;

但在政府采购法体系,供应商的利害关系人不参与具体的政府采购活动,所以其无权提出质疑,如某政府采购货物公然招标项目,参加投标活动的供应商C的利害关系人D公司(供应商C与D公司存在战略合作关系,供应商C从D公司采购原材料进行生产制造)无权对本政府采购项目的任何采购程序环节提出质疑。

实务中,要把利害关系人与供应商的拜托代理人加以辨别。94号令第8条规定,供应商可以拜托代理人提出质疑,拜托代理人代表本人提出质疑,应当提交本人签署的授权拜托书,并符合该条的相干规定。

关键4:组成联合体的各方无权单独提出质疑

94号令第9条规定,以联合体情势参加政府采购活动的,其投诉应当由组成联合体的所有供应商共同提出。业界有观点认为,联合体任何1方都可以单独提出质疑,即不必集体上阵,可以单独行动。但是,笔者认为联合体成员无权单独提出质疑。理由主要有4方面。

1是,共同提出质疑应当是联合体共同提起投诉的前置程序

94号令第17条规定,质疑供应商有权在法定期限内提起投诉,这句话隐含了供应商提起投诉的条件,即提起投诉前须先提出质疑。

而94号令第9条规定,联合体参加政府采购活动的,其投诉应当由组成联合体的所有成员共同提起,如果结合第17条对投诉前需要有质疑的前置程序的规定,我们可以推断出:共同提起投诉之前,应当是共同经过质疑这个前置程序;否则如果联合体质疑可以由其中的1方单独提出,那末后期的投诉该怎样办?

联合体中没有参与质疑提出的1方,能和之条件出质疑的联合体另外一方共同提起投诉吗?如果能,明显就与供应商投诉前须先经过提出质疑这1规定相悖了。所以从这1点讲,笔者认为联合体提出质疑时,也应当由联合体各方集体行动。

2是,联合体各方共同提出质疑的问题不适用连带责任之说

《政府采购法》第24条规定,联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承当连带责任。

这法定连带责任,明显并不是针对政府采购进程,即并不是强调在合同缔约进程中,联合体各方应当承当连带责任,而是强调联合体各方在合同实行中,就合同约定的事项承当法定连带责任。

联合体提出质疑,明显属于合同缔约进程的内容,而非合同实行进程,所以笔者认为联合体提出质疑的行动,其实不存在连带责任之说。

3是,联合体成员再多,也只能是以1个供应商的身份对外作出意思表示

正如业界所1致认为的,联合体并不是法人、其他组织或自然人。《政府采购法》第24条规定,1个联合体参加政府采购时是1个供应商的身份。

换言之,联合体的各成员性质固然是法人、其他组织或自然人,但对联合体而言,各成员不再是参加政府采购活动的具体供应商,可以简单地将组成联合体的各方理解为是联合体的利害关系人,所以联合体各成员无权单独提出质疑。

举例子,某政府采购货物公然招标项目,采购人接受联合体投标,E公司和F公司组成联合体参加投标,那末联合体投标是以联合体、E公司和F公司的名义分别提交3份投标文件吗?明显不是。

1个联合体哪怕其组成成员再多,在参加政府采购活动时,在采购人或采购代理机构对供应商数量的统计时,仍然是1个供应商的身份,即在参与政府采购活动中,联合体始终要以1个整体和身份对外作出意思表示。

实务中需要指出的是,联合体提出质疑的,若联合体协议书中明确质疑由牵头人向采购人提出的,牵头人在提交质疑函的同时,应附上联合体协议书,以证明此乃联合体的真实意思表示;若未明确的,联合体提交的质疑函应有全部成员的签字或盖章。

4是,联合体成立前,其中任1方都可单独提出质疑

那末实务中,组成联合体的各方共同提出质疑在操作中是不是存在障碍和脱节的问题?笔者经分析,认为是存在可操作性的。

以某政府采购服务公然招标项目为例,原则上理解,招标公告发布后,成心组成联合体参加的G公司和H公司,应以联合体的身份去获得招标文件,即以1个供应商的身份获得1份招标文件。

退1步,或许实践中确切是G公司和H公司各自获得招标文件,在研读招标文件后再决定组成联合体参加投标,那末G公司在获得招标文件后,决定与H公司组成联合体前,在法定质疑期内能否单独行动对招标文件向采购人提出质疑呢?

答案是肯定的,因此时G公司是以1个供应商的身份获得招标文件,固然有权在法定质疑期内提出质疑,此并不是存在集体的说法。

G公司和H公司组成联合体提交投标文件后,H公司能否单独行动对中标结果向采购人提出质疑呢?

答案是不是定的,由于H公司并不是满足提出质疑的供应商应当是参与所质疑项目采购活动的供应商的规定,其存在集体的说法,只有该联合体有权对中标结果向采购人提出质疑。

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